A Bitributação no E-commerce Ocasionada pelo Protocolo ICMS 21 do CONFAZ

O crescimento expressivo do comercio eletrônico nos últimos anos o colocou sob os holofotes do poderes legislativo e executivo.

Diversas Leis foram instituídas e uma parte do CDC foi incrementada com o recente Decreto 7.962 de 15/03/2013 que regulou alguns poucos assuntos ligados ao e-commerce.

O poder executivo, arbitrariamente, também interveio no e-commerce e modificou ilegalmente a forma de tributação incidente sobre este modelo de negócio, majorando a carga tributária e impondo o que chamamos de bitributação no ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços).

Antes de adentrarmos nas ilegalidades citadas acima, é necessário explicar ao leitor, de uma forma simples e objetiva, a tributação correta do ICMS prevista na Constituição Federal e pela Lei complementar 87/96.

Resumidamente, disciplina o artigo 155[1] da Constituição Federal que o ICMS, quando envolver operações de venda em que o consumidor final não for contribuinte deste imposto (ou seja, quando o consumidor for pessoa física), ele deverá ser recolhido unicamente no estado de origem onde se encontrarem as mercadorias.

Ilustrando a situação acima em um exemplo simples, teríamos o seguinte: um e-commerce  situado em São Paulo que realize a venda de um produto para um consumidor (PF não contribuinte do ICMS) que se situe na Bahia, deveria recolher o ICMS apenas aos cofres do Governo Paulista.

Esta forma de tributação foi determinada pela Constituição Federal e pela Lei 87/96 e somente poderia ser modificada mediante Emenda à Constituição que alterasse a primeira e outra Lei Complementar que revogasse a segunda.

Preocupados em angariar mais impostos, e sob o argumento de “garantir a distribuição da receita tributária”, alguns Estados se reuniram e decidiram fazer “letra morta da lei” no tocante a todo o sistema tributário do ICMS disciplinado pela Constituição Federal e pela Lei 87/96.

Por meio do Protocolo 21-ICMS, editado pelo CONFAZ, os Estados aderentes[2], praticamente rasgaram a Constituição e impuseram uma nova maneira de Tributação, alterando a forma de recolhimento e majorando a alíquota tributária do ICMS  em nítida bitributação.

Explica-se: o protocolo acima determina que nas vendas efetuadas por meio não presencial (incluindo as vendas no e-commerce em geral) além do recolhimento do ICMS no estado de origem do vendedor, deve-se recolher novamente este imposto no estado de destino do comprador.

Aplicando-se o Protocolo no exemplo acima, a empresa deveria recolher o ICMS no envio do produto em São Paulo e na entrega deste na Bahia.

O caos se instaurou no E-commerce, não somente do ponto de vista tributário, como do operacional também, pois os Estados aderentes ao protocolo começaram a confiscar as mercadorias como forma coercitiva de forçar as empresas a recolherem a diferença do ICMS, o que também é ilegal, vez que o STF  (Supremo Tribunal Federal) editou a súmula 323 que veda a apreensão de mercadorias para forçar a cobrança de tributos.

Os Decretos Estaduais que ratificaram o protocolo em questão são claramente inconstitucionais.

Várias ações diretas de inconstitucionalidade, que foram propostas por órgão de classes e por outras entidades, estão em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, tendo algumas delas obtido liminares para sustação dos efeitos dos Decretos Estaduais e do próprio Protocolo 21.

As Empresas de E-commerce estão tendo êxito em alguns Estados com a impetração de Mandado de Segurança para liberação das mercadorias apreendidas e como forma de garantir o direito de recolher o ICMS de acordo com o que disciplina a Constituição, anulando os efeitos do Protocolo 21 e dos Decretos Estaduais.

Há ainda a possibilidade de se ajuizar ações como forma de reaver os recolhimentos indevidos do ICMS efetuados nos estados de destino. Tais ações são complexas e com trâmite demorado, porém permitem à empresa e restituição de valores que foram cobrados contrariamente à Lei.