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É DECLARADO O FIM DA GUERRA FISCAL DOS ESTADOS

Notícias ago 09, 2017
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Com a entrada em vigor da Lei Complementar Nº 160 (LC 160), publicada no Diário Oficial da União no dia 8 de agosto de 2017, foi declarada o fim da “Guerra Fiscal” do ICMS recorrente entre os Estados Federados e, foi sinalizada a intenção do Governo Federal em acabar de vez com todos os incentivos fiscais em vigor.

Você sabe o que isso significa na prática e como afeta o comércio eletrônico?

Para entender a problemática resultante do tema é necessário compreender: as técnicas de concessão de incentivos fiscais, a forma que são instituídos e as circunstancias que os definem legalmente para que então possamos fixar algum posicionamento acerca da aprovação da LC 160 originada no Congresso Nacional.

São as técnicas possíveis para a concessão de incentivos fiscais:  imunidade; isenção ou não incidência de caráter não geral; redução de alíquota; redução de base de cálculo ou dedução; crédito (real, fictício, presumido); diferimento; anistia; e remissão.

Quanto aos aspectos de legalidade dos incentivos fiscais, até a publicação da LC 160, estavam todos eles definidos, regra geral, pela Constituição Federal (CF/88) e pela Lei Complementar Nº 24/1975 (LC 24), sobre o que passamos a comentar.

No texto da CF está a previsão de que cabe às leis do tipo “complementares” sintetizarem, após a deliberação dos Estados e do Distrito Federal, a forma como as isenções, os incentivos e os benefícios fiscais devem ser concedidos ou revogados.

Porém, a LC 24, que tem a sua aplicação assegurada pelo princípio da recepção das leis estrutura, que a celebração de convênios entre as Unidades da Federação para fins de concessão ou revogação de incentivos fiscais no âmbito do ICMS devem submeter-se às formalidades fixadas pela mesma.

Desta forma a LC 24 é norteadora da concessão dos incentivos fiscais, determinando, que as isenções do ICMS só poderão ser concedidas ou revogadas nos termos de “convênios” celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Assim, os Estados passaram a regulamentar os incentivos fiscais mediante a aprovação ou não, de convênios.

Dentre as regulamentações da LC 24 consta a regra de que será rejeitado o convênio, que não for expressa ou tacitamente ratificado pelo Poder Executivo e por todas as Unidades da Federação.

Ainda, os convênios, segundo a LC 24 só serão aprovados ou revogados nas reuniões realizadas em âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Esta exigência da ratificação de 100% dos Estados interessados parece ter estimulado o legislador estadual a criar incentivos fiscais em total desrespeito à citada regra, ou seja, tem instituído e cobrado incentivo fiscal sem qualquer participação do CONFAZ.

Assim, em desacordo com o que a CF 88 e a LC 24 exigem na letra da lei, os Estados vêm instituindo leis e exigindo-as dos sujeitos, que com eles têm contratado (contratos de compra e venda ou de prestação de serviços, quando cabível a incidência do ICMS).

Esta situação de ilegalidade é antiga, pois foi inaugurada com a entrada em vigor da atual CF, datada de 1988, assim, na tentativa de apaziguar a “guerra fiscal” foi publicada a LC 160 pelo legislador federal.

Com o texto da LC 160 foram criadas normas antes inexistentes, que tratam dos convênios e garantem aos Estados e ao Distrito Federal a deliberação sobre a remissão de créditos tributários decorrentes de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, que tenham sido instituídos de maneira ilegal pelos Estados.

Deste modo, os débitos de ICMS, que partiram de incentivos fiscais na sua nascente ilegais podem vir a ser perdoados e tendem a resultar na resolução de ações judiciais, que foram embasadas na tese da inexigibilidade destes convênios.

Por outro lado, outra alteração da LC 160 ordena, que poderá ser declarada a “reinstituição” de benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de convênios nativos na ilegalidade.

Podem ser convalidados incentivos e benefícios publicados nos diários oficiais dos entes estaduais, que os tenham autorizado e cujos atos concessivos tenham sido registrados e depositados junto à Secretaria Executiva do Confaz.

Para que ocorra a reinstituição do convênio será necessário o voto de, ao menos, 18 unidades federadas (2/3) dentre as quais devem constar, no mínimo, 1 da Região Sul, 2 da Região Sudeste, 2 da Região Centro-Oeste, 3 da Região Nordeste e três da Região Norte (1/3), sendo que a decisão final da reinstituição deverá ser exarada em até 180 dias.

Ademais, foi fixado prazo de vigência dos convênios reinstituídos, sendo o prazo da entrada em vigor de cada convênio contado a partir da data de publicação do mesmo pelo CONFAZ. Isto posto, estes prazos não poderão ultrapassar o final do:

  1. 15º ano, em relação aos destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano;
  2. 8º ano, em relação aos destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador;
  3. 5º ano, em relação aos destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria;
  4. 3º ano, em relação aos destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura;
  5. 1º ano, em relação aos demais.

Com a aprovação da reinstituição dos incentivos pelo CONFAZ, respeitados os prazos máximos acima dispostos, as unidades federadas deverão, ainda, prestar informações sobre as isenções, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS e mantendo-as atualizadas no Portal Nacional da Transparência Tributária.

Com o não cumprimento destas medidas os Estados não poderão: receber transferências voluntárias; obter garantia, direta ou indireta, de outro ente; ou contratar operações de crédito.

Agora, para a iniciativa privada, os efeitos da LC 160 serão variados. Por exemplo, empresas que fizeram investimentos em determinadas localidades mediante a promessa de desoneração fiscal e que podem perder o benefício prometido.

A situação de risco para estas empresas é possível com o cumprimento efetivo da LC 160, assim é importante para o Estado concessor, a regularização dos incentivos fiscais concedidos para proporcionar segurança jurídica para o setor empresarial.

Críticos às concessões de incentivos fiscais apontam seus aspectos negativos, que são: falta de transparência; problemas federativos (guerra fiscal + “cortesia com chapéu alheio”); criação de benefícios “enraizados” – lobby setorial; aumento da complexidade do sistema tributário; dificuldade de controle e de medição de resultados; e etc.

Em suma, todos concordam com o fato de que o sistema financeiro nacional precisa ser revisto e principalmente respeitado, isto para que a lei seja cumprida e seja assegurado o cumprimento da lei por todos os 24 Estados brasileiros igualitariamente, porém, é claro, que os efeitos da LC 160 só poderão ser efetivamente medidos com o decorrer da sua aplicação.

Autoria:

Viviana Elizabeth Cenci

Cenci Advocacia

Advogada especializada em Direito aplicado aos Negócios Digitais, com foco nos negócios das empresas de Tecnologia da Informação, E-commerce e Startups. Atuante em planejamento tributário, elaboração e análise contratual para operações nacionais e internacionais, possui vasta experiência como advogada corporativa, com foco em negócios digitais, membro da Diretoria Jurídica da ABCOMM (Associação Brasileira de Comércio Eletrônico) da CESS, Conselho de Saúde, da Associação Comercial de São Paulo e Mentora do Programa Sebrae Startup SP Capital.

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