STF julgará constitucionalidade da exigência do DIFAL nas vendas para não contribuinte
O Supremo Tribunal Federal (“STF”) deve iniciar, no dia 04/11/2020, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) nº 5469, por meio da qual discute-se a validade da exigência do diferencial de alíquotas (“Difal”) do ICMS nas vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte, nos termos estabelecidos pela Emenda Constitucional nº 87/2015.
Vale lembrar que, antes da EC 87/15, as vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte do ICMS estavam sujeitas à tributação pela alíquota interna do Estado de origem. Com o advento da referida EC, a Constituição Federal (“CF”) passou a prever que, em tais modalidades de venda, o ICMS deveria ser dividido entre os estados de origem e destino, cabendo àquele a alíquota interestadual e a este o Difal[1].
Por meio da referida ADI, a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (“ABComm”) requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência do Difal sem a prévia edição de Lei Complementar que trace as normas gerais sobre a matéria, uma vez que a regulamentação da EC 87/15 apenas via ato do Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”) contraria aos artigos 146, III[2] e 155, §2º, XII, alíneas “a”, “d” e “i”[3], da CF.
Cumpre lembrar a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) chegou a se manifestar sobre o assunto, por meio do Parecer PGFN/CAT 1.226, pontuando que “a emenda constitucional se integrou à disciplina genérica do ICMS e, destarte, à sistemática que dá os contornos desse tributo, inclusive quanto à matéria que deve ser veiculada por lei complementar, que é justamente a espécie normativa demandada pela Constituição e cujo campo material é nela definido”.
Na mesma linha de ideias, o Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento do RE nº 580.903 fixou o entendimento de que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”.
A expectativa é que o STF reconheça a inconstitucionalidade da matéria arguida na ADI nº 5469. Diante dos possíveis riscos de ordem econômica que a questão traz aos Estados, não pode ser desprezada a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, caso esta venha a ser favorável aos contribuintes, razão pela qual é recomendável que as empresas sujeitas ao Difal se antecipem em levar a discussão ao Judiciário.
Nossa equipe tributária está atenta aos possíveis desdobramentos desse julgamento e permanece à disposição para esclarecimento de quaisquer dúvidas com relação ao assunto.
Sobre os Autores:
Guilherme Martins é sócio da área tributária do Mazzucco&Mello Advogados e Diretor Jurídico da ABComm.
Marcelo Blecher é advogado da área tributária do Mazzucco&Mello Advogados.
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[1] Que, resumidamente, consiste na diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual paga ao estado de origem.
[2] Art. 146. Cabe à lei complementar:
I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:.
[3] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…)
§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…)
XII – cabe à lei complementar:
- a) definir seus contribuintes; (…)
- d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (…)
- i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.