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Cobrança ilegal do difal

VITÓRIA DA ABCOMM NO STF TRAZ À TONA ILEGALIDADE DO DIFAL ICMS PARA O ANO DE 2022

No ano passado o STF julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – Difal – nas operações de vendas com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado do qual foi feito o faturamento da nota fiscal. A decisão foi exarada nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, que foi proposta pela ABComm.

Na decisão o Tribunal (decisão por maioria de votos) julgou procedente o pedido na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

O Tribunal, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/15 para que a decisão prodisse efeitos, quanto à cláusula 9ª, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

Aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto noque diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusulanona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à datada concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF”.

O trecho da decisão em destaque trouxe para as empresas, que entraram com ações individuais antes da decisão do STF, o direito à garantia da devolução de todo o Difal ICMS pago desde 2015, e sinaliza que estas empresas não precisariam mais recolher o imposto até o final de 2021.

As empresas que não entraram com medidas judiciais individuais não obtiveram direito à devolução do Difal ICMS pago (efeito modulatório), mas em seu favor a decisão do STF foi no sentido de que a matéria devesse ser objeto de análise e edição pelo Congresso Nacional e que, o Chefe do Poder Executivo deveria sancioná-la e publicá-la em Diário Oficial, para que a mesma valesse em 2022, até 31 de dezembro do ano de 2021 (princípio constitucional da anterioridade anual).

O legislador brasileiro editou e o Chefe do Poder Executivo sancionou a Lei Complementar Nº 190 em atendimento à determinação do STF, mas a lei foi publicada em 5 de janeiro de 2022.

Na prática, o Presidente perdeu o prazo para que a lei entrasse em vigor neste ano de 2022!

O que fundamenta nosso entendimento da perda do prazo é a própria Constituição Federal de 1988, que preconiza em seu artigo 150, inciso III, alínea “b”, que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Contudo a LC Nº 190, que altera a Lei Kandir a fim de autorizar a cobrança do ICMS Difal das vendas para consumidor final não contribuinte do ICMS, respeita o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (CF/88 artigo 150, inciso III, alínea “c”) em seu artigo 3º.

No corpo da LC Nº 190 o legislador definiu, que a o Difal ICMS só poderá ser cobrado do contribuinte a partir de 05 de abril de 2022.

Contudo alguns estados regulamentaram a matéria internamente e não deixaram de cobrar o difal das operações de vendas deste ano.

Ademais, as empresas do Simples Nacional não foram excluídas do cenário de contribuinte do Difal ICMS na nova lei, neste sentido a decisão obtida por meio de liminar no ano passado em favor dos lojistas menores ficou prejudicada.

Em cumprimento ao seu dever de atuar em defesa dos associados, a ABComm está se mobilizando para buscar todo o apoio necessário a fim de apoiar, mais uma vez, o setor.

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