LC 190/2022: empresas temem cobrança indevida do Difal em 2022
Hoje, dia 5 de janeiro de 2022, entrou em vigor a Lei Complementar (LC) nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.
Em suma, a LC 190/22 regulamenta a incidência do ICMS nas remessas interestaduais de mercadorias a não contribuintes do imposto, nos termos daquilo que estabelecido pela Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015 e decorre da determinação do Supremo Tribunal Federal (STF) na ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469, da Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm), no sentido de que “Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.”
Visto que a LC 190 apenas fora sancionada em 2022, a cobrança do Difal apenas poderá ocorrer no ano de 2023, em atenção ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, b, da Constituição Federal (CF), o qual proíbe que tributos sejam exigidos no mesmo exercício da publicação da lei que os instituiu.
No entanto, o diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), André Horta, já adiantou seu entendimento de que a anterioridade anual não será observada pelas Secretarias de Fazenda dos Estados[1]. A expectativa é, portanto, que os Estados e Distrito Federal passem a exigir o Difal ainda em 2022, de forma manifestamente inconstitucional, como já aconteceu aos menos em duas ocasiões no passado: (i) pelo Protocolo 21/2021; e (ii) por meio do Convênio nº 93/2015, ambos do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Sobre o Protocolo ICMS nº 21/2011, sabe-se que este estabelecia a necessidade de pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS nas remessas interestaduais a consumidores finais não contribuintes do imposto, em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom.
A referida norma era manifestamente inconstitucional, o que veio a ser reconhecido três anos depois pelo STF quando do julgamento das ADIs nºs 4.628 e 4.713 e do Recurso Extraordinário nº 680.089.
Consequência do movimento político decorrente do Protocolo 21/2011, em 2015 a Constituição Federal foi altera pela Emenda Constitucional nº 37, que alterou a dinâmica até então vigente, passando a prever que, nas operações interestaduais que destinem mercadoria a não contribuinte do ICMS, o imposto será partilhado entre o Estado de Origem (4%, 7% ou 12%) e Estado de Destino (a quem caberia o recebimento do Difal).
Em seguida, o Confaz editou o Convênio nº 93, em 17 de setembro de 2015, dispondo sobre a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS. No entanto, invadiu o campo de competência da lei de complementar, em desatendimento ao quanto previsto no artigo 146 da Constituição Federal, o que veio a ser reconhecido no início de 2021 pelo STF ao julgar a ADI nº 5.469.
Em ambos os casos, entretanto, houve modulação de efeitos das decisões do STF, o que significa dizer que todos os tributos exigidos de forma absolutamente arbitrária e inconstitucional foram considerados válidos, à exceção daqueles que ajuizaram ações individuais sobre o tema antes do pronunciamento do STF, os quais tiveram o direito de ver afastadas tais exigências.
Agora, a história ameaça, uma vez mais, se repetir: após a aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, os contribuintes temem a cobrança do difal do ICMS já em 2022, ignorando-se a anterioridade anual, garantia constitucional estabelecida, justamente, para conferir previsibilidade à relação fisco-contribuinte.
Tal exigência, em nossa análise, é inconstitucional, sendo importante que os contribuintes busquem assessoria jurídica para afastá-la tão logo possível.
Sobre os autores:
Guilherme Henrique Martins Santos é Diretor Jurídico da ABComm e sócio responsável pela área tributária de Mazzuco&Mello Advogados.
Davi Mattos é acadêmico de Direito e Estagiário de Mazzuco&Mello Advogados.
[1] “Sempre que a lei institui ou aumenta tributo, devem ser observados esses prazos [da anualidade e noventena]. Mas não estamos fazendo isso. Não estamos criando ou elevando tributo. Estamos mantendo a cobrança que já era regulada pelo convênio e que, agora, foi regulamentada pela lei complementar”. Em https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-do-icms-e-sancionado-pelo-presidente-jair-bolsonaro-05012022