4 dias para o fim: STF definirá se o Difal é devido ou não em 2022
“Após ser retirado da pauta de julgamento em setembro deste ano, no dia 4 de novembro – menos de dois meses após – o Difal do e-commerce volta a ser discutido no STF. Já se pode contar o voto de 3 Ministros. A decisão de cada um deles reflete a grave insegurança jurídica, que um imposto mal engembrado causa no mercado. Ora, se nem os Ministros entram em consenso, pode o empresário ser obrigado a pagar o Difal em 2022? É essa a situação que este texto tem a ‘ambição’ de buscar auxiliar o mercado a compreender e participar das discussões.”
O ICMS Difal incidente na venda com destino consumo final e entregue para destinatário localizado em Estado diverso do faturamento foi inserido na Constituição Federal de 1988 pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015.
No mesmo ano de 2015 o CONFAZ, mediante a edição do Convênio ICMS nº 93, passou a regulamentar a matéria – suprimindo a Constituição Federal de 88 – definindo base de cálculo, contribuinte e substituto tributário. Estas normas criadas pelo CONFAZ foram declaradas ilegais (ou inconstitucionais) pelo Supremo em março de 2021 por meio da ADI nº 5469.
Na decisão da ADI 5469 o STF concedeu prazo para que o Congresso Nacional editasse até o último dia do ano de 2021, lei que pudesse ser executada pelo mercado.
Ocorre que a lei exigida pelo STF só foi publicada em 5 de janeiro deste ano de 2022, a Lei Complementar nº 190 de 2022.
No texto da LC 190 está assegurado no artigo 3º que a mesma só pode ser imposta ao contribuinte após 90 dias da sua publicação. Aplicando a Constituição Federal, cumulativamente ao artigo 3º da LC 190, o Difal do e-commerce só pode ser exigido a partir de 2023.
Mas os Fiscos Estaduais, no decorrer do ano, não aceitaram a regra legal e conseguiram pressionar muitos Tribunais de Justiça – contamos com 27 no Brasil – a suspender ou nem julgar quaisquer ações propostas por empresas que tenham como tema a ilegalidade da cobrança do Difal em 2022, suprimindo os Juízes togados a se manifestarem ou decidirem por priorizar a segurança jurídica do mercado nacional, e assegurar o cumprimento Constituição Federal.
Neste interim o Supremo Tribunal Federal foi novamente chamado ao debate por meio de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078. A primeira batalha pela declaração que o ICMS Difal é indevido por todo o ano de 2022, a segunda e a terceira brigam para que o artigo da LC 190, que assegura a aplicação da noventena, seja declarado inconstitucional.
No dia 23 de setembro as ADIs 7066, 7070 e 7078 são colocadas em pauta de julgamento, já contando com o voto publicado do Ministro Alexandre de Moraes no sentido de que o Difal é devido pelas empresas no ano de 2022.
Rapidamente as ADIs foram tiradas de pauta de julgamento pelo pedido de vistas do Ministro Dias Tóffoli, visto que muitas associações, entre elas a ABComm, que haviam solicitado ingresso do processo para apoiar a forte tese da impossibilidade de o Difal ser exigível em 2022 não foram admitidas no processo e sequer poderiam exercitar o direito de defesa necessário para o mercado.
Dias Tóffoli estudou o tema, e também rapidamente, no dia 4 de novembro quando as ADIs voltam para a pauta de julgamento, e vota no sentido que o Difal só pode ser exigido após 90 dias da publicação da LC 190, ou seja a partir de 5 de janeiro de 2022.
No dia 7 de novembro o Ministro Edson Fachin vota, e na sua decisão prima pela aplicação da Constituição Federal, definindo em seu voto que o Difal só pode ser exigido das empresas a partir do ano de 2023.
Muitas perguntas precisam ser respondidas para o mercado.
Se nem o Supremo Tribunal Federal consegue aplicar tranquilamente a Constituição Federal, como o empresário deve se portar diante desta situação? Deve recolher o Difal e fatalmente poder ficar à mercê de reembolso por precatórios?
Se a Lei Complementar nº 190 é exigível em 2022, quantos Estados estão a aplicando? Ora, a expressiva maioria dos Estados ainda destacam em seu texto que a cobrança do Difal norteada pelo Convênio 93!
E mais, mas não apenas, a LC nº 190 define a base de cálculo dupla majorando o Difal! Indaga-se: quais os Estados estão aplicando a base de cálculo dupla? Isto porque a própria LC 190 exige um portal com informações SIMPLES, para que as empresas possam recolher com segurança o DIFAL.
Se a LC 190 é exigível em 2022, a base de cálculo dupla também é devida, ou não? Como podem os Ministro Alexandre de Morais e o Ministro Dias Tóffoli afirmarem que a LC 190 não fez nada além de suprir a lacuna deixada após a declaração da inconstitucionalidade do Convênio 93?
Um breve parênteses, 9 Estados legislam internamente obrigando marketplaces e intermediadores de pagamento a descontar o Difal dos sellers, já atribuindo a estas empresas intermediadoras de vendas, ilegalmente, a qualidade de substituto tributário. Pressionando assim, os lojistas a recolherem o Difal na venda.
Estas são algumas das inúmeras as perguntas a serem respondidas pelos órgãos judiciários ao mercado do varejo não presencial.
Será o voto de cada um dos 11 Ministros que conseguirá definir a legalidade ou ilegalidade da cobrança do Difal em 2022? A única certeza possível é que não será agora que as 27 ações coletivas propostas pela ABComm terão solução final.
O maior risco atual para o mercado, é que deverá acontecer a modulação dos efeitos do que for finalmente decidido nas ADIs. Por isso é essencial, que as empresas ingressem no feito antes da decisão final, que está prevista até o dia 11 de novembro de 2022.
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Viviana Elizabeth Cenci, advogada sócia da Iizuka Advocacia e Diretora Jurídica da ABcomm, líder do movimento ações coletivas contra a cobrança do ICMS Difal em 2022 e autora da ADI 5469. Membro do Grupo Mulheres do Brasil e apoiadora do Sebrae Programa Startups. Bacharel em Direito pela Universidade Regional Integrada do alto Uruguai e das Missões, é Pós-Graduada em Direito Tributário e especializada em Tributação dos Negócios da Tecnologia pela FGV.